北京务实知识产权发展中心主任程永顺谈侵权
- 2013/9/2 11:56:384194
BF35导读：侵权判定是对权进行保护的关键问题，采用何种侵权判定原则对我国的制度具有重大影响。在长期的司法实践中，我国法院逐步确立了一系列相对完善的侵权判定标准。但是，由于和侵权的复杂性，侵权的判断标准在司法适用过程中存在争议，如应否适用多余指定原则，无论理论界还是实务界都有很大争议。
专家观点
北京务实知识产权发展中心主任程永顺
在判定侵权时，首先适用的是简单、常用的判定原则，即全面覆盖原则。运用这一原则的前提为，被控侵权物与技术相同，出现了仿制侵权的情况。所谓仿制侵权，或者说适用全面覆盖原则认定侵权，包括以下几种情况：字面侵权，即仅从字面上分析比较就可以认定侵权物的技术特征与的必要技术相同，连技术特征的文字表述均相同；侵权物的技术特征与必要技术特征完全相同，所谓完全相同，是指侵权物的技术特征与的技术特征相比，其权利要求书要求保护的全部必要技术特征均被侵权物的技术特征所覆盖，在侵权物中可以找到每一个的必要技术特征；独立权利要求中技术特征使用的是上述概念，侵权物中出现的技术特征则是上述概念下的具体概念，亦属于技术特征相同；侵权物的技术特征数量多于的必要技术特征。侵权物的技术特征与的技术特征相比，不仅包含了权利要求书中的全部必要技术特征，而且还增加了新的技术特征。
等同原则相关法规：
《关于审理纠纷案件适用法律问题的若干规定》第十七条：法第五十六条款所称的发明或者实用新型权的保护范围以其权利要求的内容为准，说明书及附图可以用于解释权利要求，是指权的保护范围应当以权利要求书中明确记载的必要技术特征所确定的范围为准，也包括与该必要技术特征相等同的特征所确定的范围。
等同特征是指与所记载的技术特征以基本相同的手段，实现基本相同的功能，达到基本相同的效果，并且本领域的普通技术人员无需经过创造性劳动就能够联想到的特征。
等同原则是侵权判定中的一项重要原则，它是指侵权物的技术特征同权利要求中记载的必要技术特征相比，表面上看有一个或若干个技术特征不相同，但实际上是用实质相同的方式或者相同的技术手段，替换了属于技术方案中的一个或若干个必要技术特征，使代替（侵权物）与被代替（技术）的技术特征产生了实质上相同的技术效果。对于这种情况，应当认为侵权物并未脱离技术的保护范围，因此仍应认定为侵权。侵权物中与技术表面不相同的技术特征，即对技术方案中的技术特征起取代作用的技术特征，被称为技术方案中必要技术特征的“等同物”。
在侵权的技术判断中，确立等同原则，其目的在于防止侵权人采用显然等同的要件或步骤，取代权利要求中的技术特征，从而避免在字面上直接与权利要求中记载的技术特征相同，以达到逃避侵权责任的目的。但是，我国法虽然已实施21年，并经过两次重大修改，仍未加入任何等同原则的明确规定。2001年6月19日高人民法院发布了《关于审理纠纷案件适用法律问题的若干规定》，次正式提出等同原则的理解与适用问题。
禁止反悔原则相关法规：
1．民法通则第四条：民事活动应当遵循自愿、公平、等价有偿、诚实信用的原则。
2．法第三次修订草案（征求意见稿）建议增加的第A9条：权人在审查或者无效宣告请求审查程序中，为使其申请或者符合本法规定的授予权的条件，通过书面方式作出的对保护范围有限制作用的修改或者意见陈述，对权人有约束作用，在侵权纠纷的审理或者处理过程中不得反悔。
任何发明人要将自己的发明创造申请，都试图得到一个较宽的保护范围，但是，如果权利要求限定的保护范围过宽，就会侵害公众利益。因此，申请人为了获得权，有时不得不按照局审查员的意见，对权利要求中一些保护范围过宽、模糊的技术特征以及相似技术方案、技术特征做出说明，在说明过程中不得不在技术上做出一些放弃、修改、承诺，不这样做就可能得不到权。而权人一旦这样做了，其在申请过程中已经放弃的东西，在侵权诉讼中不能允许权人再捡回来，即不允许权人出尔反尔。
在判断权的效力和判断是否构成侵犯权时，权人对权利要求的解释应当前后一致。法院不允许权人为了获得权，而在申请过程中对权利要求进行狭义或较窄的解释，而在侵权诉讼中为了证明他人侵权，又对权利要求进行广义的或者较宽的解释。这是侵权诉讼中的一项重要原则——禁止反悔原则。它的基本含义是：权人对其在申请过程中，或者维持权有效的程序中，为了获得权在与国家知识产权局局或者复审委员会之间的往来文件中所作的承诺、认可或放弃的内容，权人在侵权诉讼中不得反悔。
多余指定原则相关法规：
北京市人民法院关于执行《侵权判定若干问题的意见（试行）》第四十七条：多余指定原则，是指在侵权判定中，在解释独立权利要求和确定权保护范围时，将记载在独立权利要求中的明显附加技术特征（即多余特征）略去，仅以独立权利要求中的必要技术特征来确定权保护范围，判定被控侵权物（产品或方法）是否覆盖权保护范围的原则。
根据侵权判定中全面覆盖侵权的原则，如果侵权物的技术特征比缺少了一个以上必要技术特征，则不构成侵权。我国法规定，独立权利要求中记载的应当是为了实现发明目的的必要技术特征，但这并不等于在每一个具体的独立权利要求中记载的技术特征实际上都是必要技术特征。在现实中，申请人把应当处于从属权利要求地位的非必要的附加技术特征写进独立权利要求，这是常有的事。明明知道记载的技术特征越多，保护范围越小，权人为什么还要这么做呢？我们只能用疏忽大意来解释，因为任何一个权人也不愿意自己的保护范围过小过窄。为了充分保护权人的合法权利，我国在司法实践中引入了德国司法中承认的多余指定原则。这一原则的基本含义是，当独立权利要求中记载了与完成发明目的无关的附加技术特征时，如果被告在被控侵权物中未实现该附加技术特征，仍可以认定被告构成侵权。
在司法实践中承认这一原则的出发点，是防止造成由于权人在撰写文件时形式上的失误，掩盖侵权行为人实质上的侵权。也就是说，在进行侵权判断时，如果机械地拿被控侵权物的技术特征与保护范围中独立权利要求中的技术特征相比，缺少一项技术特征就认定不侵权，那么，由于权利要求书撰写的疏忽或者不严谨，就可能致使很多侵权行为被认定为不侵权，权人的合法权益将无法得到公正、有效、充分的保护。相反，法院在司法实践中确认了这一原则，又可能会造成对公众利益的侵害，使公众无法确定某一的具体保护范围，使保护范围处于不稳定状态，这正是反对适用此原则的人们所担心的问题。但是，应当指出，依据多余指定原则判定侵权这种做法必须受到一定条件限制。
自由公知技术抗辩原则相关法规：
法第三次修订草案（征求意见稿）建议增加的第A10条：审理或者处理侵权纠纷的人民法院或者行政管理部门依据当事人提供的证据，认定被控侵权人实施的技术或者设计是现有技术或者现有设计的，应当认定该实施行为不构成侵犯权的行为。
公知技术又称已有技术、现有技术，是指申请日前在国内外出版物上公开发表、在国内公开使用或者以其他方式为公众所知的技术。自由公知技术是指已经进入公有领域的公知技术，任何人均可以无偿实施。任何公民和单位有权使用自由公知技术，这一权利不应当因为他人就自由公知技术获得权而受到损害。
在司法实践中，被告往往直接以自己实施的是自由公知技术或者原告申请并获得权的技术方案是自由公知技术，不应获得权为由作出不侵权抗辩。因此，自由公知技术抗辩原则也称为实施自由公知技术不侵权原则。在进行等同侵权判断时，应当考虑被指控侵权的客体是否落入自由现有技术范畴，当被告有证据证明被指控侵权客体属于原告申请日前的自由现有技术时，法院应该在做出等同侵权结论之前，将被指控侵权的客体与现有技术进行对比分析，看其相对于这些现有技术是否具有新颖性、创造性。如果缺乏新颖性或者创造性的话，则不允许将等同性范畴侵权扩展到现有技术范围，即应判决被告不构成侵权。
上述4种情况，均属于仿制侵权或称相同侵权，可适用全面覆盖原则判定被告行为构成侵权。